擔保合同與借款合同一樣在日常生活與市場(chǎng)經(jīng)濟中如影隨影，耳熟能詳。完成一份完美的保證合同似乎有點(diǎn)小題大做，但是考慮到擔保已經(jīng)是債權人最后屏障這一不可忽視的事實(shí)，似乎有必須對擔保合同有所重視。
眾所周知，擔保合同分保證、抵押、質(zhì)押三種，抵押、質(zhì)押合同看起來(lái)似乎要省心很多的地方在于，它們通常是要辦理登記的。那么作為公示的效力，基本上可以讓債權人對這份保證有點(diǎn)像買(mǎi)了保險一樣的感覺(jué)。
保證合同則又未必，保證合同很奇妙，說(shuō)簡(jiǎn)單很簡(jiǎn)單，貌似只要在借條上保人那里簽個(gè)字，就可以。但說(shuō)專(zhuān)業(yè)也很專(zhuān)業(yè)。今天小編的努力是，從訴訟風(fēng)險的角度，我們如何審查一份專(zhuān)業(yè)的保證合同。
一、保證合同審查風(fēng)險清單列表
二、風(fēng)險實(shí)例
風(fēng)險點(diǎn)一：法人擔保方是否出具公司股東會(huì )/董事會(huì )決議
案例：（2017）最高法民申524號
看點(diǎn)：公司法定代表人擅自以公司名義為自身債務(wù)提供擔保是否有效？
本案中，億達信公司稱(chēng)僅授予其總經(jīng)理劉富為公司向天行貸款公司交涉貸款事宜，而劉富則擅自以公司名義與天行貸款公司簽署了《保證合同》為劉富向天行貸款公司的借貸資金提供保證，同時(shí)，億達信公司主張根據《公司法》第十六條之規定，億達信公司對該保證并無(wú)相關(guān)股東會(huì )或董事會(huì )決議，不應對劉富借款承擔連帶清償責任，因此該《保證合同》系無(wú)效合同。
法院認為：案涉《保證合同》加蓋了億達信公司的公章、法定代表人劉某的名章，公司總經(jīng)理劉富亦在該合同上簽字確認，法院確認案涉《保證合同》為億達信公司的真實(shí)意思表示。億達信公司向天行貸款公司出具《授權書(shū)》，授權劉富“全權辦理”億達信公司向天行貸款公司的貸款事宜，但該《授權書(shū)》并未禁止億達信公司為劉富個(gè)人借款提供擔保。在億達信公司與天行貸款公司未能就借款一事達成合意的情況下，《授權書(shū)》關(guān)于劉富的授權內容不足以否定《保證合同》的真實(shí)性。即便劉富存在超越代理權限的行為，在億達信公司股東及總經(jīng)理劉富持有億達信公司公章及法定代表人劉某的名章的情況下，天行貸款公司亦有足夠的理由相信劉富有權代理億達信公司簽署《保證合同》。
依據《中華人民共和國合同法》第四十九條關(guān)于表見(jiàn)代理之規定，《保證合同》亦應對億達信公司具有約束力。
至于未召開(kāi)相關(guān)股東會(huì )或董事會(huì )即對外提供擔保的保證合同是否有效的問(wèn)題，在實(shí)踐案例中，最高法院的觀(guān)點(diǎn)則相當明確：
公司法并未規定公司不能對外提供擔保，也未規定公司對外提供擔保必須經(jīng)公司股東會(huì )或董事會(huì )研究決定，即便公司章程對此有規定，法定代表人的行為確實(shí)違反了公司章程的規定，也不影響該行為的對外效力。除非該公司能夠證明債權人知道或應當知道該法定代表人個(gè)人無(wú)權代表公司對外簽訂合同提供擔保，否則應當認定債權人屬于合同法中的善意相對人，法定代表人個(gè)人代表公司對外簽訂合同提供擔保的行為對公司發(fā)生法律效力。
風(fēng)險點(diǎn)二：保證人是否具有保證資格
案例：（2016）最高法民申2784號
看點(diǎn)：村委會(huì )提供的保證是否為有效保證？
在本案中，關(guān)于新勝村委會(huì )是否具有保證人資格問(wèn)題?！吨腥A人民共和國擔保法》第八、九、十條規定，國家機關(guān)，學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體，企業(yè)法人的分支機構、職能部門(mén)不得為保證人，村民委員會(huì )并不在法律禁止作保證人的范圍內。此外，《中華人民共和國村民委員會(huì )組織法》第三十五條規定，村民委員會(huì )成員實(shí)行任期和離任經(jīng)濟責任審計，審計包括六種事項：其中第（五）項為，本村資金管理使用以及本村集體資產(chǎn)、資源的承包、租賃、擔保、出讓情況，征地補償費的使用、分配情況。據此，村民委員會(huì )具有提供擔保的資格。
風(fēng)險點(diǎn)三：主債權合同是否有效
案例：（2016）最高法民終655號
看點(diǎn)：在借款人構成騙取貸款罪的情況下，保證合同是否有效？
關(guān)于案涉借款合同及保證合同的效力問(wèn)題。宏達鉬業(yè)公司認為因生效刑事判決認定金場(chǎng)溝公司及其法定代表人那文志構成騙取貸款罪，故涉及刑事犯罪的借款合同應當無(wú)效，擔保合同作為從合同也應當無(wú)效。本院認為，金場(chǎng)溝公司及其法定代表人那文志使用虛假審計報告提高信用等級，騙取案涉借款，在刑法上，因其欺詐手段和非法目的構成騙取貸款罪，應當據此承擔刑事責任；但在合同法上，其行為構成單方欺詐。
根據《合同法》第五十四條第二款“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷(xiāo)”之規定，雞西建行享有撤銷(xiāo)權。因雞西建行未按照該條規定主張撤銷(xiāo)案涉借款合同，且案涉刑事判決并未認定雞西建行的相關(guān)工作人員亦參與犯罪的事實(shí)，本案中并不存在借貸雙方惡意串通損害國家利益的情形，案涉借款合同亦不存在《合同法》第五十二條規定的其他導致合同無(wú)效的情形。
風(fēng)險點(diǎn)四；主債權是否清晰、特定
案例：（2016）最高法民終240號
看點(diǎn)：如何區分擔保意向及擔保合同
在該案中，債權人與保證人之間僅僅就未來(lái)項目提供擔保簽署了《合作開(kāi)發(fā)協(xié)議》。發(fā)生糾紛時(shí)，保證人認為不構成有效擔保。法院認為：從《合作開(kāi)發(fā)協(xié)議》的合同名稱(chēng)和雙方當事人簽訂該合同的主要目的看，該合同實(shí)為葛洲壩房地產(chǎn)公司與恒天晟公司為合作開(kāi)發(fā)海南省陵水縣土福灣項目簽訂的意在明確合作雙方權利義務(wù)的協(xié)議，并非為設定債權人和擔保人之間的擔保權利義務(wù)而簽訂的合同?！逗献鏖_(kāi)發(fā)協(xié)議》載明的恒天晟公司“以其在項目公司的全部股權對項目融資承擔連帶擔保責任”的合同條款，系雙方合作開(kāi)發(fā)相關(guān)項目中對于雙方權利義務(wù)的安排，在法律屬性上可以認定為合作雙方就將來(lái)發(fā)生的融資行為預先作出的由恒天晟公司提供擔保的意向性約定。但該意向的落實(shí)，尚需具體融資事項發(fā)生后由具體融資方與恒天晟公司另行簽訂符合擔保合同成立要件的合同。即只有在擔保合同成立后才可能產(chǎn)生恒天晟公司的擔保法律責任。
《合作開(kāi)發(fā)協(xié)議》有關(guān)恒天晟公司“以其在項目公司的全部股權對項目融資承擔連帶擔保責任”的約定，是以簽約之時(shí)尚未成立、融資數額尚未確定、債權人債務(wù)人等基本要素均不特定的項目融資作為主債權，并缺少債務(wù)人履行債務(wù)的期限、保證擔保的范圍、保證的期間等基本要件，明顯不符合保證合同的成立要件。
風(fēng)險點(diǎn)五：保證責任的順序是否做出約定
案例：（2016）最高法民終55號
看點(diǎn)：能否在物保之前對人保進(jìn)行追究？
本案中海爾財務(wù)公司的債權既存在債務(wù)人威乃達公司自行提供的房產(chǎn)抵押擔保，也存在第三人提供的保證擔保。在物的擔保和保證共存的情況下，擔保責任如何承擔，《中華人民共和國擔保法》第二十八條和《物權法》第一百七十六條均有規定，但兩者并不一致。根據《物權法》第一百七十八條的規定，此時(shí)應適用《物權法》的規定。海爾財務(wù)公司與賽賽公司簽訂的《質(zhì)押合同》、與宋學(xué)、韓春玲簽訂的《個(gè)人連帶保證合同》、與全統旅游公司簽訂的《保證合同》均明確約定，無(wú)論海爾財務(wù)公司對主合同項下的債權是否擁有其他擔保，海爾公司均有權處置質(zhì)押財產(chǎn)或直接要求宋學(xué)、韓春玲、全統旅游公司在其保證范圍內承擔保證責任。
在海爾財務(wù)公司與各擔保人之間已就如何承擔擔保責任有明確約定的情況下，根據《物權法》第一百七十六條之規定，賽賽集團、宋學(xué)、韓春玲、全統旅游公司應當對威乃達公司的全部債務(wù)承擔擔保責任，不受威乃達公司自行提供的房產(chǎn)抵押的影響。賽賽集團、宋學(xué)、韓春玲、全統旅游公司主張僅對抵押房產(chǎn)以外不能償還的債務(wù)承擔擔保責任的理由不能成立，本院不予支持。
風(fēng)險點(diǎn)六： 主債權是否存在瑕疵
案例：（2015）民二終字第229號
看點(diǎn)：虛構基礎交易上形成的主債權是否影響保證合同擔保責任的承擔
在該案中，保證人認為作為涉案信用證發(fā)生的基礎債務(wù)為虛假債務(wù)，不應承擔保證責任。終審法院認為，雖然本案中導致該債權債務(wù)關(guān)系發(fā)生的原因系新資源公司申請開(kāi)立信用證的行為，但基于信用證交易的獨立性原則，基礎關(guān)系虛假與否并不必然影響信用證交易的效力。且二上訴人（保證人）提交的證據尚不足以證明贛州分行（債權人）知悉基礎交易關(guān)系可能存在虛假。況且，即使贛州分行后來(lái)知悉基礎交易虛假，也不能導致對涉案信用證款項的止付，亦不影響《最高額抵押合同》和《最高額保證合同》的效力以及二上訴人據此承擔相應擔保責任，故二上訴人關(guān)于贛州分行明知本案信用證項下基礎貿易背景為虛構，其不應承擔《最高額抵押合同》、《最高額保證合同》項下保證責任的主張，缺乏事實(shí)和法律依據，不能成立。
風(fēng)險點(diǎn)七：是否對主從合同關(guān)系、地位做出明確約定
案例：（2010）豫法民二終字第36號
看點(diǎn)：主合同無(wú)效保證合同是否必然無(wú)效？
在該案中，法院認為，漯河中行與興茂鈦業(yè)在《保證合同》第二條有明確的約定：本保證合同為獨立性擔保，其所擔保的商業(yè)匯票承兌協(xié)議因任何原因而發(fā)生的無(wú)效、可撤銷(xiāo)均不影響保證合同的效力，保證合同仍然有效，保證人仍應當對債權人承擔保證責任。《中華人民共和國擔保法》第五條也規定：主合同無(wú)效，擔保合同無(wú)效。擔保合同另有約定的，按照約定。《中華人民共和國擔保法》第五條對主從合同效力問(wèn)題的處理規定，并沒(méi)有排除當事人對擔保合同效力的約定。因此，即使《商業(yè)匯票承兌協(xié)議》無(wú)效，擔保人興茂鈦業(yè)仍應當按照保證合同的約定承擔保證責任，況且本案主合同《商業(yè)匯票承兌協(xié)議》并不存在法定無(wú)效的事由，在債務(wù)人匯通公司不履行承兌協(xié)議義務(wù)時(shí)，擔保人興茂鈦業(yè)更無(wú)免責的事由。
風(fēng)險點(diǎn)八：保證人簽名是否真實(shí)
案例：（2016）最高法民終294號
看點(diǎn)：股東配偶保證人名字系代簽不影響其保證責任承擔
在該案例中，五名保證人以保證合同并非自己親筆簽名不同意承擔保證責任，最高法院認為，盡管呂堃、陳必秀、黃娟、鄒嬌蘭、趙詠紅和鄒瑞在《自然人保證合同》上的簽字系他人代簽，但不影響五份《自然人保證合同》效力。
其一，代簽的行為是銀海棉業(yè)公司為取得銀行貸款要求公司員工代簽，被代理簽字的人員均是公司主要股東的配偶或兒媳，對他人在保證合同的簽字行為應當明知。
其二，保證合同簽訂后至一審訴訟之前，呂堃、陳必秀、黃娟、鄒嬌蘭、趙詠紅和鄒瑞并未對他人代簽的行為提出過(guò)異議，這表明呂堃等五人對他人代簽的行為予以認可。
其三，一審法院判令在《自然人保證合同》保證人配偶或其他共有人處簽字的陳必秀、黃娟、鄒嬌蘭、趙詠紅和鄒瑞對銀海棉業(yè)公司債務(wù)和律師代理費承擔連帶保證責任并無(wú)不當。第一，陳必秀、黃娟、鄒嬌蘭、趙詠紅和鄒瑞的簽字表明其愿意以夫妻共同財產(chǎn)承擔保證責任。第二，案涉借款系政策性的優(yōu)惠貸款，保證責任更為嚴格。第三，案涉貸款發(fā)放給銀海棉業(yè)公司，陳必秀、黃娟、鄒嬌蘭、趙詠紅均是該公司主要股東的配偶，鄒瑞系該公司員工的配偶，亦系該公司法人代表的兒媳，案涉貸款與他們的利益密切相關(guān)。
風(fēng)險點(diǎn)九：主合同變更時(shí)保證責任是否明確予以安排
案例：（2016）最高法民終268號
看點(diǎn)：主債權合同變更是否必然導致保證人脫保？
在該案中，關(guān)于進(jìn)出口擔保公司是否已經(jīng)脫保，欣通投資公司是否可以免除擔保責任的問(wèn)題。欣通投資公司主張，進(jìn)出口銀行與華通檸檬公司在《補充協(xié)議》中約定將分期還款中的一期債務(wù)履行期限延長(cháng)，即從2014年9月13日延長(cháng)至2015年3月13日，進(jìn)出口擔保公司對此未書(shū)面表示同意已經(jīng)脫保，欣通投資公司亦不應承擔擔保責任。
終審院認為，《補充協(xié)議》中約定將分期還款中的一期債務(wù)履行期限延長(cháng)，進(jìn)出口擔保公司雖未書(shū)面表示同意，但其明確表示同意繼續履行還款責任，應視為對該項變更的認可。本案《補充協(xié)議》的變更并未增加債務(wù)數額，且進(jìn)出口銀行在原保證期間內向保證人主張債權，未增加進(jìn)出口擔保公司的負擔，進(jìn)出口擔保公司仍應對案涉債務(wù)承擔擔保責任。