按照婚姻法的相關(guān)規定，夫妻關(guān)系存續期間購買(mǎi)的房屋，除非特別約定，即便登記在夫妻一方名下也應當認定為夫妻共同財產(chǎn)。按照擔保法司法解釋第54條的規定，共同共有的財產(chǎn)設定抵押，應當征得共有人的同意，未經(jīng)共有人同意擅自設定抵押，抵押無(wú)效。
實(shí)務(wù)中，對于登記在一人名下的房屋，不動(dòng)產(chǎn)登記部門(mén)在辦理抵押登記時(shí)目前有兩種做法，第一種：登記在誰(shuí)名下誰(shuí)來(lái)辦理抵押登記即可，無(wú)需其配偶出面即可辦理抵押登記；第二種：即便登記在一方名下，也需要其配偶出面一同辦理抵押登記，其配偶需書(shū)面同意辦理抵押登記。
這兩種做法里，尤其是第一種做法，很容易出現夫妻一方未經(jīng)配偶同意擅自將共有房屋抵押的情形，銀行等信貸機構一旦接受抵押，潛藏著(zhù)比較大的法律風(fēng)險。
共同財產(chǎn)抵押風(fēng)險是房抵貸業(yè)務(wù)中的一類(lèi)常見(jiàn)風(fēng)險，該風(fēng)險主要涉及到以下幾個(gè)法律問(wèn)題：
第一，房抵貸業(yè)務(wù)中，如果夫妻一方未經(jīng)配偶同意，擅自將登記在其名下的共有房屋設定抵押，相應抵押是否有效？
第二，擔保法司法解釋第五十四條中“其他共有人知道或者應當知道而未提出異議”在實(shí)踐中如何判定？
第三，能否基于夫妻（或父子等）關(guān)系認定其共有人知道或應當知道抵押的事實(shí)？
第四，共有人簽字的真偽是否影響抵押的效力？
第五，實(shí)踐中對于抵押權善意取得的認定標準？
第六，銀行、小貸公司等專(zhuān)業(yè)機構是否負有更高的注意義務(wù)？
二、相關(guān)法律規定解析
（一）婚姻關(guān)系存續期間購買(mǎi)房屋的權屬問(wèn)題
根據《婚姻法》第17條規定：
“夫妻在婚姻關(guān)系存續期間所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎金；（二）生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的收益；（三）知識產(chǎn)權的收益；（四）繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但本法第十八條第三項規定的除外；（五）其他應當歸共同所有的財產(chǎn)。夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權?！?/span>
根據上述規定，除非夫妻雙方選擇了分別財產(chǎn)制，否則，應認定在婚姻關(guān)系存續期間所得財產(chǎn)均屬夫妻共同財產(chǎn)。也就是說(shuō)，婚姻關(guān)系存續期間以共同財產(chǎn)購買(mǎi)的房屋，即便登記在一方名下，除非夫妻雙方選擇了另有約定，否則，相應房屋應當認定為夫妻共同財產(chǎn)。
（二）共有財產(chǎn)設定抵押?jiǎn)?wèn)題
根據《擔保法司法解釋》第五十四條的規定，按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有的份額設定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產(chǎn)設定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無(wú)效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。據此我們可以得出如下結論：
1、按份共有以其共有財產(chǎn)中享有的份額設定抵押的，抵押有效。
共有分為按份共有和共同共有，根據上述規定，如果是按份共有的話(huà)，按份共有人可以以其共有財產(chǎn)中享有的份額設定抵押，抵押有效。實(shí)踐中，房屋按份共有的情況雖然有，但不多見(jiàn)，本文不展開(kāi)討論。
2、共同共有人以其共有財產(chǎn)設定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無(wú)效。
如果是共同共有，共同共有人以其共有財產(chǎn)設定抵押，未經(jīng)其他共有人同意，抵押無(wú)效?；橐鲫P(guān)系存續期間以共有財產(chǎn)購買(mǎi)的房屋，登記在一方名下，如果沒(méi)有另外約定，則應當認定為屬于夫妻共同財產(chǎn)。這樣的房屋在設定抵押時(shí)，無(wú)論登記部門(mén)辦理登記時(shí)如何要求，都應當取得其他共有人的同意，否則，有被認定為抵押無(wú)效的風(fēng)險。
當然，實(shí)踐中房屋也可能直接登記為多人共有（比如夫妻雙方），在這種情況下，登記部門(mén)會(huì )要求登記的所有共有人一起來(lái)辦理抵押登記，銀行等信貸機構也同樣會(huì )有這樣的要求，因此風(fēng)險相對較小。具體到本文，本文僅討論房屋登記在夫妻一方名下，而房屋事實(shí)上為夫妻共有，夫妻一方未經(jīng)配偶同意，擅自抵押是否有效這一情形。
3、其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。
根據前述規定，共同共有人在以共有財產(chǎn)設定抵押時(shí)未征得共有人同意，原則上抵押無(wú)效。但是，如果抵押權人有證據證明，共有人知道或應當知道抵押的事實(shí)，而沒(méi)有提出異議，視為同意，抵押有效。
這里的視為同意，在法律上又被稱(chēng)作“默示推定”，《民法總則》第一百四十條規定，行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時(shí)，才可以視為意思表示。
需要注意的是，視為同意也是一種同意，則設定抵押的行為屬于有權處分，抵押有效。
（三）實(shí)踐中登記部門(mén)的要求
據筆者了解，如果房屋只登記在一個(gè)人名下，不動(dòng)產(chǎn)登記部門(mén)在辦理抵押登記時(shí)目前有兩種做法：
第一種：登記在誰(shuí)名下誰(shuí)來(lái)辦理抵押登記即可，無(wú)需其配偶出面即可辦理抵押登記；
第二種：即便登記在一方名下，也需要其配偶出面一同辦理抵押登記，其配偶需書(shū)面同意辦理抵押登記。（如果未婚的，一般需要出具未婚的聲明，并承諾承擔相應責任）
這兩種做法里，尤其是第一種做法，很容易出現夫妻一方未經(jīng)配偶同意擅自將共有房屋抵押的情形，銀行等信貸機構一旦接受抵押，潛藏著(zhù)比較大的法律風(fēng)險。
（四）關(guān)于抵押權的善意取得
根據物權法第一百零六條的規定，無(wú)處分權人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權：
(一)受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；
(二)以合理的價(jià)格轉讓?zhuān)?/span>
(三)轉讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規定應當登記的已經(jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。
受讓人依照前款規定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權的，原所有權人有權向無(wú)處分權人請求賠償損失。
以上是關(guān)于善意取得的規定。善意取得，指受讓人以財產(chǎn)所有權轉移為目的，善意、對價(jià)受讓且占有該財產(chǎn)，即使出讓人無(wú)轉移所有權的權利，受讓人仍取得其所有權。善意取得既適用于動(dòng)產(chǎn)，又可適用于不動(dòng)產(chǎn)。善意取得中的受讓人需是善意的，不知出讓人是無(wú)處分權人，否則不構成善意取得。善意取得基于占有的公信力，旨在維護交易安全。
善意取得的條件：
第一，受讓人需是善意的，不知出讓人是無(wú)處分權人。
第二，受讓人支付了合理的價(jià)款。
第三，轉讓的財產(chǎn)應當登記的已經(jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。
三項條件必須同時(shí)具備，否則不構成善意取得。
善意取得既適用于動(dòng)產(chǎn)，又可適用于不動(dòng)產(chǎn)。抵押權善意取得，參照物權法一百零六條的規定執行。
需要注意的是，抵押權善意取得適用的前提是抵押人是“無(wú)權處分”，這和《擔保法司法解釋》第五十四條規定的“其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效”有本質(zhì)的區別，如適用《擔保法司法解釋》第五十四條上述規定，則抵押人屬于“有權處分”。
（五）總結
第一，按份共有以其共有財產(chǎn)中享有的份額設定抵押的，抵押有效。
第二，共同共有人以其共有財產(chǎn)設定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無(wú)效。
第三，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。
第四，無(wú)權處分人擅自將不動(dòng)產(chǎn)抵押給抵押權人，如果抵押權人抵押時(shí)是善意的、支付了合理對價(jià)、已經(jīng)辦理了抵押登記，則應當適用善意取得，抵押有效。
三、相關(guān)判例及司法實(shí)踐中的爭議焦點(diǎn)
以上是關(guān)于共同共有財產(chǎn)設定抵押?jiǎn)?wèn)題的相關(guān)法律規定，但該問(wèn)題在司法適用中存在一定不確定性，接下來(lái)，筆者結合相關(guān)判例對相關(guān)問(wèn)題逐一進(jìn)行分析，供參考。
情形1：未經(jīng)共同共有人同意設定抵押，抵押無(wú)效
通過(guò)案例檢索，有大量的案例直接援引《擔保法司法解釋》第五十四條的規定，認定共同共有人以其共有財產(chǎn)設定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無(wú)效。文末所附案例中認定抵押無(wú)效的案例都是援引的擔保法司法解釋五十四條的規定。
本文所附案例1是由擅自抵押夫妻共有財產(chǎn)引發(fā)糾紛，案例2是因為未經(jīng)共同法定繼承人同意抵押遺產(chǎn)引發(fā)的糾紛，法院最終都認定為抵押無(wú)效。
案例：谷爾丹確認合同無(wú)效糾紛，北京市高級人民法院（2014）高民（商）申字第3467號。
北京高院認為：《借款抵押合同》中張洪海提供抵押的房產(chǎn)系其與郝偉靖夫妻關(guān)系存續期間取得，應屬于張洪海與郝偉靖的共同財產(chǎn)，因張洪海簽訂《借款抵押合同》未經(jīng)過(guò)郝偉靖同意，故一、二審判決判定《借款抵押合同》無(wú)效并無(wú)不當。
情形2：共有人簽字如果不是本人所簽，抵押原則上無(wú)效
通過(guò)案例檢索，筆者發(fā)現，如果共有人的簽字不是本人所簽，則法院傾向于認定相應抵押擔保是無(wú)效的。相關(guān)案例如下：
案例：中國建設銀行股份有限公司深圳市分行與鄒紅松、龔星星、羅曉春、孟軍借款合同糾紛案中【廣東省高級人民法院（2014）粵高法民二申字第117號】中，
廣東高院再審認為：經(jīng)司法鑒定，涉案《個(gè)人住房最高額抵押貸款合同》及《深圳市房地產(chǎn)抵押登記申請表》上“羅曉春”的簽名并非羅曉春的筆跡，羅曉春本人稱(chēng)其從不知曉貸款及抵押事項，從羅曉春手持龔星星交付給其的虛假的未經(jīng)抵押的房地產(chǎn)證這一事實(shí)判斷羅曉春的確對抵押事項從不知情，而建設銀行深圳分行也未能提供證據證明羅曉春知道或應當知道涉案房地產(chǎn)已經(jīng)抵押而未提出異議。最終法院認定抵押無(wú)效。
其余類(lèi)似案例還包括：
情形3：基于夫妻關(guān)系、父子關(guān)系認定知道或應當知道（備注：該裁判觀(guān)點(diǎn)并未被普遍認可）
案例：羅建平、中國農業(yè)銀行股份有限公司蘭坪白族普米族自治縣支行金融借款合同糾紛案【云南省高級人民法院（2016）云民申920號】。
云南高院認為：抵押房產(chǎn)的所有權人為羅建平、冷菊以及羅皓共有，而冷菊為羅建平之妻，羅皓為羅建平之子，羅建平將三人共有的房產(chǎn)為羅建中的借款作抵押，其妻、子作為家庭成員不可能對此不知曉，最終認定抵押有效。
情形4：抵押權人提供了房屋照片，照片中顯示共有人在場(chǎng)，故法院認定共有人應當知道抵押事實(shí)。
案例：郭喜桂與韓霄抵押合同糾紛一案【石家莊市中級人民法院（2015）石民四終字第01584號】
石家莊中院認為：王慧然稱(chēng)其在進(jìn)行房屋抵押登記之前曾至抵押房屋進(jìn)行核實(shí)，并且提供了當時(shí)在抵押房產(chǎn)處所拍攝的照片9張，郭喜桂對于王慧然提交的照片系在抵押房產(chǎn)中拍攝真實(shí)性無(wú)異議，且對照片中其本人在家的情況認可，據此，對于郭喜桂稱(chēng)對案涉房屋抵押不知情的主張，本院不予采信。
情形5：《離婚協(xié)議書(shū)》中顯示共有人對抵押知情，法院判定抵押有效。
案例：星展銀行（中國）有限公司深圳分行、郝建國與廖嘉、楊莉借款合同糾紛一案【深圳市中級人民法院（2016）粵03民終12971號】
深圳中院認為：本案中，從《離婚協(xié)議書(shū)》約定的內容來(lái)看，楊莉于2014年8月28日與廖嘉協(xié)商離婚時(shí)已知悉廖嘉將其夫妻共有房產(chǎn)向星展銀行借款作抵押一事，雙方雖然在《離婚協(xié)議書(shū)》中約定由此產(chǎn)生的債務(wù)由廖嘉負責償還，但直至2015年2月11日星展銀行提起本案訴訟，楊莉一直未對該房產(chǎn)設立抵押提出異議，該行為應視為同意廖嘉以其夫妻共有房產(chǎn)為涉案債務(wù)提供抵押，該抵押有效。
情形6：抵押人辦理業(yè)務(wù)時(shí)留存了共有人的相關(guān)證件，法院認定共有人知道或應當知道。（備注：也有法院持不同意見(jiàn)）
案例：韓曉銀與中國農業(yè)銀行股份有限公司北京通州支行等抵押合同糾紛案【北京市第三中級人民法院（2015）三中民（商）終字第07272號】
北京三中院認為：本案的爭議焦點(diǎn)在于韓錦紅的房屋貸款抵押行為是否為無(wú)權處分。
首先，農行通州支行持有韓曉銀本人身份證件的復印件，其中結婚證持有人為×；
其次，《房地產(chǎn)抵押估價(jià)報告》附有房屋內部照片，評估期間房屋實(shí)際居住人為×，據此農行通州支行有理由相信韓曉銀“知道或者應當知道”房屋抵押貸款事宜。故根據相關(guān)法律規定，在婚姻存續期間，韓曉銀作為房屋所有權的共有人，在其“知道或者應當知道”房屋抵押貸款事宜的情況下，本院認定韓錦紅對該房屋抵押貸款的處置行為合法有效。
情形7：關(guān)于抵押權善意取得的認定標準
1、實(shí)踐中的兩類(lèi)觀(guān)點(diǎn)
關(guān)于抵押權善意取得的認定實(shí)踐中分歧比較大，司法實(shí)踐中大體上可分為兩種觀(guān)點(diǎn)：
觀(guān)點(diǎn)1：不動(dòng)產(chǎn)登記具有權利推定效力，抵押權人僅負形式審查義務(wù)
案例 韓桂芳與平?jīng)鍪嗅轻紖^融通小額貸款有限責任公司確認合同無(wú)效糾紛一案【平?jīng)鍪兄屑壢嗣穹ㄔ海?012）平中民二終字第95號】
法院認為：該房產(chǎn)登記于原告盧小龍名下，產(chǎn)權登記簿上無(wú)共有人情況記載，不動(dòng)產(chǎn)登記具有公信力，即具有權利正確性推定效力。被告融通小額貸款公司作為抵押權人只要審查抵押是原告之夫盧小龍的真實(shí)意思表示即可，其對抵押人盧小龍的婚姻關(guān)系、家庭成員和該抵押物是否還有其他共有人既不明知也不應知。故應認為被告融通小額貸款公司在取得涉案房產(chǎn)的抵押權時(shí)是善意的。
觀(guān)點(diǎn)2：若配偶沒(méi)有在登記簿或權屬證書(shū)上顯示出來(lái)，抵押權人人主張自己善意時(shí)，要盡合理的查詢(xún)和注意義務(wù)，對真實(shí)權利狀況不知情應不存在重大過(guò)失。
案例：涂某等與鄭某確認合同無(wú)效糾紛上訴案，北京第一中級人民法院(2012)一中民終字第6114號】。
法院認為：關(guān)于某某典當公司是否屬于抵押權的善意取得問(wèn)題。對此，本院認為，以房屋為標的物的不動(dòng)產(chǎn)抵押中，善意第三人對真實(shí)權利狀況的不知情應要求其不存在重大過(guò)失，意味著(zhù)若配偶沒(méi)有在登記簿或權屬證書(shū)上顯示出來(lái)，受讓人主張自己善意時(shí)，要盡合理的查詢(xún)和注意義務(wù)。任何查詢(xún)和注意義務(wù)都沒(méi)有進(jìn)行，不宜直接認定其為善意第三人。本案中，某某典當公司未對涉案房屋的檔案登記材料履行一定的查詢(xún)義務(wù)，且未按合同條款和附件的約定以及其辦理抵押的相關(guān)程序對涉案房屋的共有情況履行合理的注意義務(wù)(即要求鄭某提供結婚證及戶(hù)口本等)，故本院認為某某典當公司不屬于物權法上的善意第三人，其不能善意取得涉案房屋的抵押權?！?/span>
綜上，從目前司法實(shí)踐的判例來(lái)看，觀(guān)點(diǎn)2為目前的主流觀(guān)點(diǎn)和主流判決，這也就意味著(zhù)，銀行等信貸機構在辦理具體業(yè)務(wù)時(shí)，對房屋權屬、抵押人婚姻狀況具有審慎的查詢(xún)和注意義務(wù)，且在辦理登記的過(guò)程中應無(wú)過(guò)錯及過(guò)失。
四、風(fēng)險提示及實(shí)操建議
根據前文分析，關(guān)于登記在夫妻一方名下共有房屋抵押的問(wèn)題，目前司法實(shí)踐中各地法院觀(guān)點(diǎn)不一。主流判決認為若配偶沒(méi)有在登記簿或權屬證書(shū)上顯示出來(lái)，抵押權人主張自己善意時(shí)，要盡合理的查詢(xún)和注意義務(wù)，對真實(shí)權利狀況不知情不存在重大過(guò)失，且部分法院認為銀行、小貸公司、典當行等專(zhuān)業(yè)機構對此負有更高的注意義務(wù)。針對這一風(fēng)險，如下建議供參考：
1、做好貸款三查，謹慎核實(shí)抵押人身份信息和房屋權屬狀況
應切實(shí)提高風(fēng)險防范意識和技能，銀行、小貸公司等債權人在接受個(gè)人房屋進(jìn)行抵押時(shí)，應對抵押人的身份信息、房屋權屬狀況進(jìn)行核查。要注意核實(shí)身份證的真實(shí)性，并注意觀(guān)察面貌特征是否與身份證一致，可通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)核查及通過(guò)其他證件驗證其身份真偽。對于抵押物權屬，要核實(shí)房屋是否存在其他共有人，實(shí)踐中可結合房屋購買(mǎi)合同、不動(dòng)產(chǎn)登記簿、不動(dòng)產(chǎn)權證書(shū)等進(jìn)行核查。重點(diǎn)關(guān)注夫妻共有、合伙共有、繼承共有等情況。如果抵押房屋存在共同共有情況，抵押房屋應征的所有共有人的同意。
2、了解抵押人婚姻狀況
如果抵押人聲明自己未婚，應要求抵押人出具書(shū)面的未婚聲明，并要查看其戶(hù)口簿、個(gè)人征信報告上是否顯示未婚。如果抵押人為已婚人士，無(wú)論抵押房屋屬于婚前購買(mǎi)還是婚后購買(mǎi)，原則上都應要求其配偶出具同意抵押的聲明，并要求其配偶協(xié)助辦理相應手續。
3、不要忽視離婚、再婚情形
如果抵押人存在離婚、再婚等情形，應結合房屋購買(mǎi)時(shí)間、房屋購買(mǎi)合同、不動(dòng)產(chǎn)權證書(shū)、離婚時(shí)間、再婚時(shí)間、離婚協(xié)議、離婚判決書(shū)等核實(shí)房屋權屬，如存在共有人，抵押應征的共有人的同意。如屬于再婚，即便房屋屬于抵押人婚前財產(chǎn)，原則上也應要求其現配偶出具同意抵押的聲明。
4、堅持面簽、確保簽字真實(shí)。
從上述案例可知，好幾個(gè)判例都是由于簽字不真實(shí)導致抵押無(wú)效。因此，銀行、小貸公司在實(shí)際操作中，在抵押人、共有人簽字時(shí)，在核實(shí)身份的基礎上應當遵循面簽原則，確保簽字的真實(shí)性，抵押人、共有人簽字時(shí)應留存影像資料，面簽時(shí)應簽字并按手印。
5、優(yōu)化操作流程，并嚴格遵守
銀行、小貸公司等專(zhuān)業(yè)機構在接受抵押擔保時(shí)，應當制定嚴格的業(yè)務(wù)操作流程，對自身嚴格要求。從目前的主流判決來(lái)看，如果銀行等機構未核實(shí)抵押人婚姻狀況或在明知抵押人已婚的情況下未經(jīng)抵押人配偶同意擅自抵押，法院認定抵押無(wú)效在法律上不會(huì )存在太大的障礙。
6、做好檔案管理工作
銀行、小貸公司等應做好檔案管理，相關(guān)檔案中如果有證據顯示抵押權人對抵押物共有情況是明知的，則不應認定為是善意。
7、如債權人盡到注意義務(wù)，可主張善意取得
假如抵押人惡意隱瞞婚姻狀況及房屋共有狀況，從目前的判決來(lái)看，如果不動(dòng)產(chǎn)權證書(shū)登記為抵押人單獨所有，銀行、小貸公司等債權人在辦理業(yè)務(wù)時(shí)也要求抵押人出具了未婚聲明，并查看了抵押人征信報告和抵押人提供的戶(hù)口簿，且戶(hù)口簿及征信報告上均顯示未婚，則一般應認定抵押權人已經(jīng)盡到了足夠的注意義務(wù)，可認定為善意取得。
8、了解當地法院對這一問(wèn)題的裁判觀(guān)點(diǎn)和尺度。
風(fēng)險提示：中國不是判例法國家，不同法院針對同一問(wèn)題裁判尺度不一樣在國內是很常見(jiàn)，建議銀行等機構在操作的過(guò)程中本著(zhù)審慎的原則，做最壞的打算，做最好的準備。